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失信行为鉴定与责任归属专题
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信用责任归属规则
信用奖励归属规则
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以下内容摘选自《打造诚信单位——风险控制与诚信管理》(方邦鉴著,第七版)。

1.1 狭义的信用

1.2 广义的信用与诚信

1.3 中国传统信用的内涵

1.4 诚信是道德 范畴还是法律范畴

1.5 诚信行为与失信行为的鉴定标准

1.6 诚信行为与失信行为的鉴定程序

1.7 失信责任与信用责任

1.1 狭义的信用

狭义的信用,是以偿还为条件的价值运动的特殊形式,属于经济学范畴,多产生于货币借贷和商品交易当中赊销或预付当中,其主要形式包括国家信用、银行信用、商业信用和消费者信用。

国家信用,是以国家为主体进行的一种信用活动。国家按照信用原则以发行债权等方式,从国内外货币持有者手中借入货币资金,因此,国家信用是一种国家负债。

银行信用,是以银行为主体进行的一种信用活动。银行利用存贷款方式进行货币借贷。

商业信用,是工商业主体在商业交往中进行的信用活动,一般表现为商品赊销与预付,商业票据开据与兑现。

消费者信用,是消费者在购买消费品时发生的信用活动,一般表现为消费者以分期付款的方式购买消费品,或以信用卡购买消费品,然后按约定还清账款。

对于狭义的信用,也可以理解为能力,即:一种建立在信任基础上的,不用立即付款就可获取资金、物资、服务的能力;或是:一种受信方向授信方在特定时间内所作的付款或还款承诺的兑现能力(也包括对各类经济合同的履约能力)。

2007年,美国发生次级贷款危机(次贷危机,很多次级贷款人无法按期还贷款,并因此产生了连锁效应),一些专家、学者也表述该危机是一种信用危机,也有文章指出美国次贷危机引发全球信用危机。在这里所称的“信用危机”,应当理解为“市场相关主体发生了支付能力的危机”,属于狭义的信用。

1.2 广义的信用与诚信

1.2.1 诚信的定义

 

广义的信用,即我们经常所讲的 ” 诚信 ” ,换言之,诚信,即是广义的信用。

诚信是一种处理各类社会关系的行为规范,它要求各类主体在处理各类事务中应当 “诚实无欺”、“讲信用”、“守信誉”、“善意地作出承诺” 、 “善意地履行承诺和义务”、 “善意地对待利益相关人”。

为了判别一个行为是否诚信,自2004年以来,国际信用评估与监督协会[ICASA]不断对诚信的定义进行修订和完善。目前,国际信用评估与监督协会[ICASA]关于诚信定义的最新版本是2008年6月公布的。

根据国际信用评估与监督协会[ICASA]2008年6月公布的诚信定义,诚信是一种处理各类社会关系的行为规范,它要求人们:

1、善意地遵守法律、法规;(指善意地行使法定权利和善意地履行法定义务。)
2、善意地作出承诺、善意地披露重要事实;
3、善意地履行合法、有效的承诺;
4、对于不合法、无效的承诺,积极采取措施;(如因重大误解或对方欺诈、胁迫而作出的承诺,应当积极采取措施。)
5、对于因过失或意外原因导致的违约行为、违法行为,积极采取补救措施;
6、善意地行使约定权利。

 

1.2.2 承诺与约定义务、约定权利

 

1、作为法律概念的承诺

承诺一词在合同法中,被定义为“承诺是受要约人同意要约的意思表示(中国合同法第21条)”,该定义属于一个法律概念,在特定语景下使用,仅用于解释和确认合同的订立,因而不具有一般意义,但是它表明了承诺是一种意思表示。

2、作为信用专业术语的承诺

承诺是指组织作出的作为或不作为的意思表示,包括约定义务。

3、约定义务

约定义务是指双方或多方通过文件明确约定的应当作为或禁止作为,包括约定职责。

4、约定权利

约定权利是指双方或多方通过文件明确约定的自由作为或利益。

 

1.2.3善意

 

善意是指不损害他人的正当权益、不违反国际普适的价值原则。

如:管理问题三之案例二中,医院病人危急时,仍然拒绝病人家属献血的要求,就违反了尊重人的生命权这个国际普适价值原则,不属于善意。

再如:某房地产公司为了赶工期,在施工时降低了工程质量,即属于损害了业主的正当权益。

补救措施一般包括积极赔偿损失、积极改正违约行为或违法行为、积极寻求受侵害人谅解等行为,它能表明行为人的良知与善意。

 

1.2.4法定义务

 

法定义务是指法律规定的应当作为或禁止作为,包括法定职责。

如:《中华人民共和国产品质量法》第26条第二款规定,“ 产品质量应当符合下列要求:

(一)不存在危及人身、财产安全的不合理的危险,有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的,应当符合该标准;

(二)具备产品应当具备的使用性能,但是,对产品存在使用性能的瑕疵作出说明的除外;

(三)符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准,符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况。”

再如: :《中华人民共和国产品质量法》第32条规定:“ 生产者生产产品,不得掺杂、掺假,不得以假充真、以次充好,不得以不合格产品冒充合格产品”

上述,两个法律条款均为生产者的义务,前者属于应当作为,后者属于禁止作为。

 

1.2.5法定权利

 

法定权利是指法律赋予的自由作为或利益。法定权利包括法律明确赋予的权利和法律未禁止的行为。前者如:《宪法》规定公民有劳动的权利。后者体现在《行政许可法》中,法律无明确禁止的行为,则公民皆有作为或不作为的自由。法定权利作为权利的一种,人们是可以放弃的。

 

1.2.6 诚信的对象

 

诚信的对象包括三个方面,即:对自己诚信、对利害关系人诚信、对社会诚信。

一、对自己诚信

对自己诚信包括以下三个方面:

1、它不要求人们为他人利益而损害自身正当权益;

2、它提倡和鼓励人们维护自身正当权益;

3、当知道或应当知道履行自身义务会损害自身正当权益时,应中止履行义务并积极寻求救济措施。

关于崇高或高尚 。诚信不是崇高或高尚,它低于崇高或高尚。如果一个人损害自身正当权益是为了维护他人的正当权益,属于舍己为人的行为,属于崇高或高尚的行为,不属于诚信行为,其价值明显高于诚信行为,这种崇高或高尚的行为应予提倡和鼓励,但是不能强求人们以此为行为标准,更不能责备没有按该行为标准做事的人。

关于纵容或宽容。 如果一个人损害自身正当权益的结果,是失信者获得了不正当权益,并且这个人已知或应知该不良结果的发生,但仍然放弃维护自身正当权益的动机或努力,就属于纵容或宽容。如果放弃维护自身权益的原因,是失信者已具结悔过,这种放弃就是一种宽容,否则,就是一种纵容,纵容会助长失信行为的滋长和漫延,伤害更多的人和社会公序良俗。

关于维护自身正当权益。 提倡和鼓励人们维护自身正当权益可以遏止失信行为的滋长和漫延,但是人们都有放弃维护自身权益的自由,尤其在维权成本高的情况下。所以,对于维护自身正当权益的人,应予理解、鼓励和支持,反对对失信行为纵容和不当的宽容,但不能强求人们以此为行为标准,更不能责备没有按该行为标准做事的人。

二、对利害关系人诚信

对利害关系人诚信,有以下五个方面:

1、它要求在追求自身权益的时候,以不损害他人正当权益为前提;

2、它要求在不损害自身正当权益的前提下或在履行自身承诺时,尽量增加他人的正当权益;

3、当知道或应当知道履行自身义务会损害他人正当权益时,应中止履行原定义务并积极采取相应措施;

4、因客观原因不能履行自身义务时,应积极采取补救措施维护他人正当权益;

5、不得与他人恶意串通损害第三人正当权益。

三、对社会诚信

对社会诚信,主要表现在遵守法律和法规,不损害社会公共利益和公共道德,不违反国际普适的价值原则。

1.3 中国传统信用的内涵

信用一词源于《左传》的 ” 宣十二篇 ” ,王曰:其君能下人,必能信用其民矣。古人又云:人之道德,有诚笃不欺,有约必践,夙为人所信任者,为之信用。
在古代常以信用与诚实互训。《说文解字》中对于诚实与信用的解释为 ” 诚,信也。 ”“ 信,诚也。 ” 朱伯昆先生,作为当代学者曾对儒家伦理中的 ” 信 ” 字释义为 ” 信有二义,信任与信用。其内容是诚实不欺 ” 。其信用的涵义就是诚实不欺,恪守诺言,忠实地践履自己的许诺或誓言。我们常说的为忠信、诚信这些连词语,其核心说是真实不欺,在人际交往中对他人出自内心的忠诚,按许下的诺言办事。这些是从伦理道德范畴来说的。
自古历来之说, ” 君子爱财,取之有道 ” 。其中的 ” 道 ” ,不单单是指客观的经济规律,同样也包含恪守信用的经济伦理之道。
恪守信用是从古至今所一贯被遵循的信用观,人无信不立,信乃立人之本、立国之本,要求做到诚实不欺、信守诺言这一最起码的道德要求。从本质上讲,恪守信用又要合乎义理要求,就是不仅注重其外在形式,而且还要看其精神实质。从我们的自古以来的大量的生活经验说明,由于主体素质、客观环境等等的制约和不断变化,人们在人际交往中说过的话、许下的诺言并非都能做到,甚至并非都应该做到。言行一致与否,即讲信必须以义理为宗旨,坚持信的道德标准,守信、重义与正直。

中国古代文化中早已有对 ” 信用 ” 的赞美,所谓 ” 季布一诺 ” 就是一个典型的例子:在秦末汉初时期,曾有一位名叫季布的大将。他原是项羽的部下,作战骁勇,刘邦吃尽了他的苦头,所以对他恨之入骨,项羽失败自杀,刘邦统一天下之后,马上悬赏追捕季布:无论什么人,只要能取得季布的首级,就可得千两黄金:反之,如果有谁敢藏匿季布,就诛杀全家,但还有人心甘情愿庇护季布,甚至不惜冒杀头之罪替季布向刘邦求情。究竟季布这人有什么的魅力,使得许多人在重赏之下也不会出卖他呢?原因很简单:他是一个很讲信用的君子。当时还流传这样一句俗语: ” 得到黄金千两,不如得到季布的一句承诺 ” 。可见他守信的程度,是如何之好了。后来刘邦终于赦免了他,并让他在汉朝做官。

很显然,中国古代中的信用的内涵主要是指广义的信用——诚信。中国一些历史典故也体现了诚信行为标准的部分内涵。

 

1.3.1 明山宾卖牛

 

南北朝时,有个贫寒的读书人叫明山宾。他除了父亲留下的一头黄牛,别无它物。 一年春天,正值青黄不接,家里揭不开锅,明山宾只好把牛牵到集市上去卖。他到市集上一看,人家的牛又肥又壮,自己的牛因缺草少料,显得又瘦又小。等了半天,连个问价的人都没有。天已过午,总算有了个买主。那人看这牛的骨架倒可以,又见明山宾要价不高,就把牛牵走了。明山宾也拿着钱往家走去。他刚走出集市不远,忽然想到:这头牛从前害过蹄疾,费了好大的劲才治好。如今换个新主人,不知正确使役,倘若过累或者牛棚过于潮湿,蹄疾就会复发,到那时,人家岂不等于买回一头废牛 ? 于是,他急忙跑回去找那个买牛的人。 明山宾见到那个买牛的,把情况一五一十地说了,还说了使役、饲养的方法。不料,那个买牛的却要明山宾退一部分钱,并说不然就不买这头牛了。明山宾没有争执,就退给了那个人一部分钱,然后转身走了。这件事传开来,人们都称赞明山宾的诚实品德。后来,明山宾著有《吉礼仪注》二百二十四卷,《礼仪》二十卷,《孝经丧礼服义》十五卷,官至 国子博士,常侍、中正。

明山宾卖牛的故事,体现了诚信行为标准的要求之一:善意地作出承诺,不作出虚假的承诺,不隐瞒重要事实或虚构重要事实。

 

1.3.2 孟信卖牛

 

南北朝时北朝有个叫孟信的小商人,日子过得很窘迫。一次出远门做生意去了,家中断了粮,唯一的一头耕牛也得病快要死了。孟信的妻子和儿子商量,不如趁牛未死先卖掉。于是把牛牵到市上,以不错的价格卖给邻村一个农民,用卖牛钱买回一些粮食充饥。孟信赚点钱回到家里后,听了儿子关于卖牛的“汇报”,当即批评说不能用病牛充好牛,提出把钱退回去,把牛牵回来。父子俩到邻村找到买牛人,退了卖牛钱,并赔礼道歉。后来这位买牛人逢人就夸孟信诚实无欺。

孟信卖牛的故事,也体现了诚信行为标准的要求之一:善意地作出承诺,不作出虚假的承诺,不隐瞒重要事实或虚构重要事实。

 

1.3.3曾子杀猪取信

 

有一天,曾子的妻子要到集市去,小儿子哭闹着要跟着去。曾妻戏哄儿子说:“好乖乖,你别哭,在家里等着,妈妈回来杀猪炒肉给你吃。”儿子听说有肉吃,便不再哭闹了。曾妻一进家门,只见曾子拿着绳子在捆猪,旁边还放着一把雪亮的尖刀,正准备杀猪呢!曾妻一见慌了,赶快制止说:“我刚才是同孩子说着玩的,你怎么当真了?”

曾子语重心长地对妻子说:“要知道孩子是欺骗不得的。孩子小,什么都不懂,只会学父母的样子听父母的教训。今天你要是欺骗了孩子,就等于教他说假话和骗人。再说,你要是欺骗了孩子,孩子就觉得母亲的话不可靠,以后你再讲什么话,他就不会相信了,对孩子进行教育也就困难了。你说这猪该不该杀呀?”

曾妻听了丈夫的一番话,知道自己错了,后悔不该和孩子开玩笑,更不该欺骗孩子。既然答应杀猪给孩子吃肉,就该说到做到,取信于孩子。

曾子杀猪取信的故事,体现了诚信行为标准的要求之一:善意地履行承诺。

 

1.3.4 商鞅移木立信

商鞅变法的条令已准备就绪,还没公布,担心百姓不相信自己,于是在国都集市的南门竖起一根三丈高的木头,招募有能把这根木头搬到北门的人赏十两银子。百姓对此感到奇怪,不敢去搬。又说“能搬木头的人赏五十两银子”有一个人搬了木头,就给了他五十两银子,用来表明没有欺骗(百姓)。最后颁布了那法令。

商鞅移木立信的故事,说明了国家只有履行承诺才能保证法令的畅通。

1.4 诚信是道德 范畴还是法律范畴

行为规范一般包括法律规范、道德规范两大范畴。一些专家学者从伦理的角度分析,认为 ” 诚信 ” 是一个道德范畴,虽然是正确的,但并不全面。因为 ” 诚信 ” 原则已成为世界上几乎所有国家法律所接受的基本原则,成为民法及其它法律的一个通用原则,也被人们称之为 ” 帝王 ” 条款,违反该原则的法律行为也当然被认定为无效法律行为或可撤销的法律行为,所以说 ” 诚信 ” 同时也是一个法律范畴。

如:《中华人民共和国民法通则》第四条:民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。与此原则相对应,该法第五十八条第三款规定: 下列民事行为无效: (三) 一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下所为的。

再如:《中华人民共和国合同法》有如下条款的规定:

第四十二条 当事人在订立合同过程中有下列情形之一,给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任:

(一)假借订立合同,恶意进行磋商;

(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;

(三)有其他违背诚实信用原则的行为。

第五十二条 有下列情形之一的,合同无效:

(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;

(二)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;

(三)以合法形式掩盖非法目的;

(四)损害社会公共利益;

(五)违反法律、行政法规的强制性规定。

第五十四条 下列合同,当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销:

(一)因重大误解订立的;

(二)在订立合同时显失公平的。

一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立的合同,受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。

当事人请求变更的,人民法院或者仲裁机构不得撤销。

第六十条 当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

还有,《中华人民共和国公司法》第五条规定:公司从事经营活动,必须遵守法律、行政法规,遵守社会公德、商业道德,诚实守信,接受政府和社会公众的监督,承担社会责任。公司的合法权益受法律保护,不受侵犯。

上述法律条款说明:诚信不仅是一个道德范畴,而且是一个法律范畴。

诚信原则不但体现在民商法领域,而且也体现在行政法与刑事法领域,比如:诱供与诱犯都是非法的。

作为道德范畴的诚信与作为法律范畴的诚信,区间孰大?

很明显,作为道德范畴的诚信比作为法律范畴的诚信区间大。但是我们也要认识到:

1.一般情况下,一个失信行为,不但是不道德的,也是违法的;失信者不但要承担道德的谴责,而且要承担法律的制裁。这个原则在有合同关系的行为中,表现得尤其明显,因为大多国家都将诚信原则作为合同法的基本原则,所以:如果合同一方失信了,他不但要承担道德的谴责,还要承担赔偿等法律责任。

2.特殊情况下,一个失信行为,是不道德的,但并没有违法,失信者只承担道德的谴责,但却无法追究其法律责任,这个原则一般表现在非合同关系的行为中,比如:一些抢注商标行为,属于违反基本的商业道德,但并不一定违反法律。

3.随着社会的发展,在某些领域,作为道德范畴的诚信与作为法律范畴的诚信区间差别在缩小,比如:还以抢注商标行为为例,很多国家将代理商和经销商抢注其代理商品的商标行为,确定为可撤销或无效行为,法院或商标登记部门可以以违反诚信原则撤销该抢注行行。

4.随着社会的发展,在某些领域,由于新事物出现和立法滞后的矛盾,作为道德范畴的诚信与作为法律范畴的诚信区间差别可能扩大。

从上述情况可以看出,有合同关系行为的风险可控性高于无合同关系行为的风险可控性。

因某一个行业假冒伪劣、坑蒙拐骗等失信行为泛滥,媒体上称该行业发生了“信用危机”或“信用丧失”,如:重庆火锅出现用工业腊作底料的事件被曝光后,该行业“信用丧失”的情况被揭露,继而该行业出现了“信用危机”(一段时间内,人们因不信任该行业而减少了购买行为)。在这里,“信用危机”或“信用丧失”表达的意思是“诚信危机”或“诚信丧失”,应将这里的“信用”理解为广义的信用。

1.5 诚信行为与失信行为的鉴定标准

1.5.1诚信行为

诚信行为是指下列行为之一:
1、善意地遵守法律、法规;(指善意地行使法定权利和善意地履行法定义务。)
2、善意地作出承诺、善意地披露重要事实;
3、善意地履行合法、有效的承诺;
4、对于不合法、无效的承诺,积极采取措施;(如因重大误解或对方欺诈、胁迫而作出的承诺,应当积极采取措施。)
5、对于因过失或意外原因导致的违约行为、违法行为,积极采取补救措施;
6、善意地行使约定权利。
法定义务是指法律规定的应当作为或禁止作为,包括法定职责。
约定义务是指双方或多方通过文件明确约定的应当作为或禁止作为,包括约定职责。
法定权利是指法律赋予的自由作为或利益。
约定权利是指双方或多方通过文件明确约定的自由作为或利益。
承诺是指组织作出的作为或不作为的意思表示,包括约定义务。
善意是指不损害他人的正当权益、不违反国际普适的价值原则。
补救措施指对过失或不正行为采取的改正措施,一般包括积极赔偿损失、积极改正违约行为或违法行为、积极寻求受侵害人谅解等行为,它能表明行为人的良知与善意。


重要事实是指对利害关系人的正当权益有重要影响的事实。

如:某房地产公司出售房屋时,隐瞒了该房屋存在质量问题的事实。

再如:某保健品公司在广告中,虚构了一些患者的顽症被其产品治愈的事实。

 

 

1.5.2失信行为

 

根据《ICE8000国际信用监督体系诚信行为与失信行为鉴定规则》,失信行为是指下列行为之一:

1、没有正当事由的前提下,未履行法定义务或者违法后未采取积极补救措施;

2、没有正当事由的前提下,作出虚假的承诺或隐瞒重要事实或虚构重要事实;

3、没有正当事由的前提下,未履行合法、有效的承诺或者违约后未采取积极补救措施;

4、没有正当事由的前提下,对于不合法、无效的承诺,未积极采取措施。

 

上例的事实,都对客户的正当权益产生了重要影响。

正当事由,如何理解?是否具有正当事由,是判断组织是否失信的关键因素。正当事由是指符合以下条件之一的事实或理由:

1、该事由为失信行为的受侵害人谅解;

比如,管理问题二, 天宇公司接到安慰函后谅解了永志公司的第一次违约行为,该违约行为就属于失信行为。

国际信用评估与监督协会[ICASA]为什么将“ 受侵害人谅解”作为正当事由之一呢?

因为在社会交往中,主观争议与纠纷是难免的,由于争议各方所处立场不同,对问题的认识也会不同,很多争议与纠纷并非因主观诚信意意愿不够导致的。所以让失信行为的受侵害人是否谅解行为人作为行为人是否失信的判别标准之一,可以充分地尊重当事人的意愿,体现了公民自治的法律原则,也有利于快速和低成本地解决各类争议与纠纷。

2、该事由显而易见地令人信服;

比如,管理问题四,永庆运输公司遇到暴雨与飓风,属于不可抗力,该事由显而易见地令人信服,永庆运输公司的违约行为不属于失信行为。

3、该事由符合人类普适的价值原则。

比如,管理问题三之案例三, 东川区人民医院谭院长反问道:”人的生命只有一次,在救死扶伤与法律法规相冲突时,你会选择哪一个?” 东川区人民医院选择了救死扶伤,符人类普适价值原则之一尊重人的生命权。其行为虽然表面上违反了法规,但并不是失信行为。河曲县医院的选择是相反,其虽然表面上是守法行为,但是属于失信行为。

失信行为又分为一般失信行为、恶意失信行为、重大失信行为。

 

1.5.3 一般失信行为

 

根据《ICE8000国际信用监督体系诚信行为与失信行为鉴定规则》, 对于一个失信行为,如果其符合以下条件之一,应认定为一般失信行为:

1、失信行为是因失信人疏忽大意造成的;

2、失信行为是因失信人过于自信造成的。

可以看出,如果失信行为是由失信人过失造成的,属于一般失信行为。

 

1.5.4 恶意失信行为

 

根据《ICE8000国际信用监督体系诚信行为与失信行为鉴定规则》,对于一个失信行为,如果其符合以下条件之一,应认定为恶意失信行为:

1、失信行为是失信人故意实施的;

2、失信人的动机是为了获得非正当利益或者是为了损害他人正当权益;

3、失信人拒绝第三方提出的合法、合理劝诫或要求,执意从事失信行为或拒不改正失信行为或拒不提出否认失信事实的书面陈述及/或相关证据的。

可以看出,如果失信行为是由失信人故意造成的,属于恶意失信行为。

 

1.5.5 重大失信行为

 

根据《ICE8000国际信用监督体系诚信行为与失信行为鉴定规则》,对于一个失信行为,如果其符合以下条件之一,应认定为重大失信行为:

1、具有恶劣情节或性质;

2、产生严重后果;

3、造成重大社会影响。

可以看出,重大失信行为的标准,是从主观恶意程度、后果和社会影响三个方面判断的。对于因主观过失发生的失信行为,如果产生了严重后果或造成了重大社会影响,也构成重大失信行为;对于因主观故意发生的失信行为,如果情节或性质恶劣,无论是否产生了严重后果或造成了重大社会影响,都会构成重大失信行为。

 

1.5.6 鉴定标准的变更

 

国际信用评估与监督协会 [ICASA] 在 2008 年,将诚信行为与失信行为的鉴定标准进了变更,变更情况如下表。

计数

项目

变更前

变更后

1

诚信行为

1 、遵守法律、法规;

2 、履行合法、有效的承诺;

3 、对于不合法、无效的承诺,积极采取法律救济手段;(如因重大误解或对方欺诈、胁迫而作出的承诺,应当积极采取法律措施。)

4 、对于因意外而没有履行承诺时,积极采取补救措施;

5 、善意地对待利益相关人。

1 、善意地遵守法律、法规;(指善意地行使法定权利和善意地履行法定义务。)

2 、善意地作出承诺、善意地披露重要事实;

3 、善意地履行合法、有效的承诺;

4 、对于不合法、无效的承诺,积极采取措施;(如因重大误解或对方欺诈、胁迫而作出的承诺,应当积极采取措施。)

5 、对于因过失或意外原因导致的违约行为、违法行为,积极采取补救措施;

6 、善意地行使约定权利。

2

失信行为

1 、未遵守法律、法规;

2 、未履行合法、有效的承诺;

3 、对于不合法、无效的承诺,未积极采取法律救济手段;(如因重大误解或对方欺诈、胁迫而作出的承诺,应当积极采取法律措施。)

4 、对于因意外而没有履行承诺时,未积极采取补救措施;

5 、未善意地对待利益相关人。

1 、没有正当事由的前提下,未履行法定义务或者违法后未采取积极补救措施;

2 、没有正当事由的前提下,作出虚假的承诺或隐瞒重要事实或虚构重要事实;

3 、没有正当事由的前提下,未履行合法、有效的承诺或者违约后未采取积极补救措施;

4 、没有正当事由的前提下,对于不合法、无效的承诺,未积极采取措施。

 

国际信用评估与监督协会 [ICASA] 作出 变更的主要原因:

1 、原标准虽然将“ 善意地对待利益相关人”作为对其它条款的兜底制约条款,但仍然易于使人们简单的认为“遵守法律、法规”等条款是诚信的标准,进而使人们产生“遵守法律、法规就是诚信”、“违法就是失信”和“违约就是失信”等 片面认识,不利于推动社会进步。比如:本章管理问题 3 的所述的情况,当法律存在瑕疵并且这种瑕疵损害人的生命权(或其它基本权利)时,人们如何调整自己的行为准则和价值准则。而事实上,无论是欠发达国家还是发达国家,法律(作为正义与非正义搏弈的体现和结果、作为真理与谬误搏弈的体现和结果、作为人类追求真理的过程与结果)总是或多或少地存在着瑕疵,诚信作为一个行为准则或价值准则应成为法律瑕疵的纠正力量,而非维护力量。

2 、新标准突出了善意(诚信的本质要求),并且新标准各个具体条款,不再有相互矛盾之处,便于人们识别和判断自己的行为是否失信,也保证了(作为人类普适价值原则之一的)诚信原则与自由、正义、公正等人类普适的价值原则相对应,共同成为推动社会进步、增进人类福祉的重要力量。

1.6 诚信行为与失信行为的鉴定程序

1.6.1 原则性鉴定

 

根据《ICE8000国际信用监督体系诚信行为与失信行为鉴定规则》,原则性鉴定是在假定证据资料真实且正确的前提下,对一项行为是否属于诚信行为或失信行为,作出的原则性鉴定意见。

可见,原则性鉴定,同时基于以下两个假定:

1、假定证据资料是真实的。

2、假定证据资料是正确的。真实并不意味着正确,如:张某要求对李某的行为进行失信行为鉴定,提供的证据是法院判决书,该法院判决书是真实的,但是后来发现,该判决书的判决内容不合法不公正,张某对主审法官行贿后导致了判决内容的不公正。

 

1.6.2 原则性鉴定程序

 

根据《ICE8000国际信用监督体系诚信行为与失信行为鉴定规则》,诚信行为或失信行为的当事人及利害关系人,可以向会员信用机构申请诚信行为或失信行为鉴定,鉴定程序如下:

一、有关当事人提出申请,并提交相关证据资料;

二、会员信用机构对相关申请资料进行形式审查,认为申请资料完备、证据确凿且来源可靠的,出具《失信行为原则性鉴定意见书》或《诚信行为原则性鉴定意见书》,否则,退回申请并说明理由。

三、将相关资料及文书向协会备案。

另外,根据《ICE8000国际信用监督体系诚信行为与失信行为鉴定规则》,会员信用机构和国际信用执业人员在执业的过程中,可以在执业文书中直接对发现的诚信行为或失信行为发表原则性鉴定意见。

 

1.6.3 实质性鉴定

 

根据《ICE8000国际信用监督体系诚信行为与失信行为鉴定规则》,对一项行为是否诚信或失信的实质鉴定意见,按《ICE8000国际信用监督体系道德仲裁规则》或《ICE8000国际信用监督体系国际信用争议仲裁规则》进行仲裁。

实质性鉴定将审查证据资料的真实性和正确性。

 

1.6.4 实质性鉴定程序

 

诚信行为与失信行为实质性鉴定程序有两个,由当事人自由选择,一个是《ICE8000国际信用监督体系道德仲裁规则》,一个是《ICE8000国际信用监督体系国际信用争议仲裁规则》。

 

一、《ICE8000国际信用监督体系国际信用争议仲裁规则》

 

该程序的提起需要争议双方当事人共同提出国际信用争议仲裁申请,在仲裁结果中,仲裁厅可以根据当事人的请求,对某一行为是否为失信行为或是否为诚信行为作出裁定。裁定结果对当事人具有法律拘束力。仲裁厅由当事人选择的仲裁员组成,仲裁程序类似于大陆法系的民事审判程序,当事人也可以约定仲裁程序。

 

二、《ICE8000国际信用监督体系道德仲裁规则》

 

该程序的提起,不需要争议双方当事人共同提出道德仲裁申请,一方当事人或非当事人均可提起道德仲裁程序。但是,道德仲裁结果,是对某项行为社会价值的肯定或否定意见,对当事人不具有法律拘束力,仅对当事人及社会公众产生道德影响。仲裁厅根据被申请人选择确定,仲裁程序类似于普通法系的审判程序,当事人也可以约定仲裁程序。

被申请人可以选择由道德仲裁官进行裁定,也可以选择由12名随机抽取的两协会(国际信用评估与监督协会[ICASA]和国际诚信企业协会[ICEA])个人会员组成的大陪审团进行裁定。当事人有权依据合法或合理的事由,要求更换仲裁官和陪审员。

大陪审团裁决案件时,采用一票否决制,即:12名成员的共同裁决意见才是正式的裁决结果。

12名随机组成的大陪审团的一致意见,可以最大程度的保证裁决意见符合历史发展、社会环境变化、人类普适价值观的道德标准。

1.7 失信责任与信用责任

以下内容根据《 ICE8000 国际信用监督体系失信行为责任归属规则》编写。

 

1.7.1 失信责任术语约定

 

根据《 ICE8000 国际信用监督体系失信行为责任归属规则》规定:

失信责任,即失信行为的责任,是指失信行为人为其失信行为应当承担的责任,包括法律责任和信用责任。

法律责任是指行为人为其失信行为所应承担的法律制裁,包括民事责任、行政责任、刑事责任,该责任因当事人及国家部门的有效控诉得以承担,属于法律惩罚。

信用责任是指行为人为其失信行为所应承担的名誉损失、机遇损失与心理代价,该责任因信用信息的真实传播而得以承担,属于社会惩罚。

 

 

 

 

 

 

 


1.7.2 法律责任的归属

 

失信责任中的法律责任由行为人依法承担,行为人为单位的,法律责任一般由单位承担,在法定情况下,该法律责任也可由法定代表人共同或单独承担;行为人为个人的,法律责任一般由其本人或相关人员承担。

法律责任的归属原则一般包括过错原则、公平原则等。法律责任如何归属,不是本书讨论的问题,可阅读笔者编写的《法律基础知识》或其它法律书籍。

 

1.7.3 信用责任的归属原则

 

一、过错原则

过错原则是指按过错承担责任,即:行为人有过错的,对其行为承担信用责任,否则不承担信用责任。

过错指的是主观过错,分为主观过失和主观故意。

过失又分为疏忽大意的过失和过于自信的过失。

故意也分为真接故意和间接故意,直接故意是指希望而且积极的追求失信行为的发生;间接故意是指明知或理应知道失信行为的发生,但听任该行为的发生。

如《 ICE8000 国际信用监督体系失信行为责任归属规则》中的下述规定,就是过错原则的体现。

失信责任中的信用责任,由对失信行为有过错的单位及个人承担。对失信行为有过错的人员,不得以职务行为为理由否定自身应承担的信用责任。

二、合法原则和合理原则

合法(原则)是指不违反法律的强制性规定;合理(原则)是指合乎情理。如《 ICE8000 国际信用监督体系失信行为责任归属原则》中的下述规定,就是合法、合理原则的体现。

未满十周岁的未成年人及其他依法没有民事行为能力的人员,不承担信用责任,如果失信行为是在他人的教唆下从事的,由教唆者承担信用责任。超过十周岁但未满十八周岁的自然人或其他依法为限制民事行为能力的人员,对与其年龄、智力相适应的行为承担信用责任。

 

1.7.4 信用责任的归属顺序

 

《 ICE8000 国际信用监督体系失信行为责任归属规则》规定:单位从事失信行为的,信用责任的归属顺序为:

1 、单位董事长或决策系统最高领导人为第一信用责任人;

2 、单位总经理或行政执行系统最高领导人为第二信用责任人;

3 、单位董事会(或决策系统成员)、单位监事会(或最高监督系统成员)为第三信用责任人;

4 、故意参与失信行为的相关人员为第四信用责任人;

5 、过失参与或被迫参与失信行为的相关人员为第五信用责任人。

凡没有证据证明相关人员为第四责任人的,应归属为第五信用责任人。

决策系统最高领导人与执行系统最高领导人为同一人的,第一信用责任人和第二信用责任人均为该个人。

决策系统最高领导人未能查明的,单位法定代表人为第一信用责任人。

单位法定代表人和实际负责人不一致,两人同为第一信用责任人。

未发现第三、第四、第五信用责任人的,应注明未发现该顺序责任人。

如果失信行为被鉴定为恶意失信行为,单位被定性为恶意失信单位,第一、第二、第三、第四信用责任人均应被定性为恶意失信人。

上述信用责任的归属顺序,也是按过错原则划分的,过错越大、信用责任越大、顺序越靠前。其中,第一、二、三顺序信用责任人,承担是管理责任,因为单位的高级管理人员因其管理职责而对失信行为起到直接或间接的决定作用,他们的失信行为的发生和改正起着主动的决定作用;第四、五信用责任人,承担是执行责任,他们作为员工,出于各种原因或主动或被动的执行了失信行为。

 

1.7.5 信用责任的归属意见

 

《 ICE8000 国际信用监督体系失信行为责任归属规则》要求执业人员在有关失信行为鉴定的执业文书中,注明信用责任归属意见。依据《 ICE8000 国际信用监督体系失信行为责任归属规则》作出的信用责任归属意见,仅为在假定证据资料真实且正确的前提下作出的原则性归属意见。对于信用责任的实质性归属意见,按《 ICE8000 国际信用监督体系道德仲裁规则》或《 ICE8000 国际信用监督体系国际信用争议仲裁规则》进行仲裁。

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